Arabuluculuk Kanunu Madde 5: Beyan veya Belgelerin Kullanılamaması

Madde 5- Bu hüküm, gizlilikle ilgili maddenin devamı niteliğinde olup, daha özel ve sık karşılaşılabilecek bir durumu açıklığa kavuşturmaktadır. Çözümü için arabuluculuk yoluna başvurulan bir uyuşmazlık hakkında, daha sonra doğrudan veya dolaylı bir yargılama yapılabilir. Bu durum, tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşamamalarından kaynaklanabileceği gibi, kısmî bir anlaşma sebebiyle de ortaya çıkabilir veya taraflar bu uyuşmazlık konusunda anlaşmış olabilirler, ancak bu uyuşmazlıkla bağlantılı başka uyuşmazlıklar ortaya çıkabilir.

Arabuluculuk konusundaki temel ilke olan gizlilik, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın kendisinin, içeriğinin ve uyuşmazlık içinde kullanılan bilgi ve belgelerin de gizli kalmasını gerektirir. Bu gizliliğin korunacağına olan güven, tarafları arabulucuya başvurma konusunda daha fazla teşvik edecektir. Bu sebeple, maddede, gizlilik ilkesine ilişkin olarak arabuluculuk faaliyeti sırasındaki beyan, bilgi ve belgelerin kullanılamayacağı haller, kapsamı çizilerek belirtilmiş, böylece uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütler engellenmek istenmiştir. Bu madde, gizlilikle ilgili genel hükümden daha özel bir düzenlemeyi içermekte olup, tarafların gizlilik konusunu özel olarak kararlaştırmamış olmaları hâlinde dahi, maddede belirtilen beyan ve belgelere delil olarak dayanmanın ve delil olarak dikkate alınmasının önüne geçmektedir. Şüphesiz tarafların karşılıklı açık iradeleri ile bu beyan ve belgeler delil olarak kullanılabilir.

Gökhan

Maddenin birinci fıkrasında, hangi beyan ve belgelerin, kimler tarafından, hangi kapsamda kullanılamayacağı belirtilmiştir. Söz konusu yasak, arabuluculuk faaliyetinin taraflarını, arabulucuyu, arabuluculuk faaliyetine katılmış olsun olmasın üçüncü kişileri kapsamaktadır. Bu yasak, uyuşmazlıkla ilgili doğrudan veya dolaylı bir yargılama sırasında geçerlidir. Ayrıca, yasağa dört bent hâlinde sayılan beyan ve belgeler dahil olup, bu beyan ve belgeler yargılamada delil olarak kullanılamayacağı gibi, bu konuda tanıklık da yapılamayacaktır. Yargılamanın mahkeme veya tahkim yoluyla yapılmasının bu konuda bir önemi yoktur. Maddenin kapsamına giren beyan ve belgeler şunlardır:

- Tarafların arabuluculukla ilgili daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği gizlilik kapsamındadır. Çünkü, taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın daha sonra da olsa alenileşmesini ya da böyle bir yolla çözüm arayışı içinde olduklarının öğrenilmesini istemeyebilirler.

- Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler de yasak kapsamındadır. Çünkü, taraflar daha sonra bu görüş ve tekliflerle bağlı olmayacaklarını bilmenin rahatlığıyla, özgür ve samimi bir ortamda uyuşmazlığı müzakere edip sonuçlandırmaya çalışacaklardır.

- Bu konudaki diğer bir yasak, arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulüdür. Yukarıda açıklanan gerekçe yanında, diğer bir gerekçe de, tarafların arabuluculuk görüşmeleri sırasında kabul ettikleri vakıa ve iddialarla bağlı olmama yönündeki istekleridir. Yargılama dışında, özgür bir müzakere ortamında kabul edilen vakıa ve iddialarla bağlı olacağını düşünen taraflar, çok dikkatli davranacaklar, tartışma ve görüşmede istenen samimiyet sağlanamayacaktır. Söylediklerinin daha sonra aleyhlerine kullanılma ihtimali, tarafların açık olmaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise, arabuluculukta sağlıklı sonuç almaya engeldir.

- Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler de gizliliğe dahildir. Bu bent, niteliği gereği özel bir öneme sahiptir. Bu bentle, tarafların uyuşmazlık sebebiyle sahip oldukları ve delil olarak kullanılacak tüm belgeler değil, sadece arabuluculuk dolayısıyla hazırladıkları belgeler yasak kapsamında tutulmuştur. Aksi halde, arabuluculuk faaliyeti sonuçsuz kalıp yargı yoluna başvurulduğunda, delil kullanmak, bir sonuca varmak mümkün olamaz. Eğer taraflar arabulucuya başvurmadan önce bazı belge ve bilgilere sahiplerse, arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasa da bu tür belge ve bilgileri kullanabilecek durumdaysalar, sırf arabulucuya başvurmuş ve bu belgeleri orada da kullanmış olmaları, daha sonra yargılamada bu belgelere dayanmalarına engel teşkil etmez. Ancak, bazı belgeler daha önce mevcut olmayıp, sadece arabuluculuk sebebiyle hazırlanmışsa (örneğin, arabuluculuğun başında, tarafların bir takım ikrarları, müzakere sırasında ara sonuç olarak hazırlanan belge ya da tutanaktaki borç ikrarı ya da kusur oranını kabul gibi), bu belgeler daha sonra yargılama aşamasında kullanılamayacaktır.

İkinci fıkrada, tereddütleri gidermek için beyan veya belgenin şeklinin yasak bakımından bir öneme sahip olmadığı, belge veya beyanın şekline bakılmadan yasağın uygulanacağı belirtilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, taraflar dışında, mahkeme, hakem ve idari makamlara yönelik olarak yasağın kapsamı belirtilerek, birinci fıkradaki bilgilerin açıklanmasının bu makamlar tarafından istenemeyeceği vurgulanmıştır. Bu yasağa rağmen, söz konusu beyan veya belgeler, taraflarca veya tarafların bilgisi dışında herhangi bir şekilde delil olarak sunulursa, hükme esas alınamayacaktır. Katı şekilde düzenlenen yasağa, iki temel istisna getirilmiştir. Bunlar, söz konusu bilgilerin kullanılmasının bir kanun hükmü tarafından emredilmesi ya da bunların arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olmasıdır. Ancak, bu istisna da bir kanun hükmünün emri veya arabuluculuk sonunda varılan anlaşmanın icrasının zorunlu kıldığı ölçüde geçerli olacaktır, gereksiz şekilde genişletilemeyecektir.

Dördüncü fıkrada, gizliliğin, amacına uygun olarak, doğrudan veya dolaylı her uyuşmazlık için geçerli olduğuna değinilmiştir. Yasağın geçerli olması için, arabuluculukta söz konusu olan uyuşmazlıkla, daha sonra ortaya çıkan hukuk davaları ve tahkimdeki uyuşmazlık konusunun aynı olması, örtüşmesi şart değildir. Böylece, yasağı dolaylı olarak delme yönünde kötü niyetli davranışların önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Gökhan

Beşinci fıkrada, özellikle birinci fıkranın (ç) bendinde dolaylı olarak belirtilen husus, daha net şekilde açıklanmıştır. Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmakla birlikte, bir hukuk davasında veya tahkimde ileri sürülen caiz deliller, sırf arabuluculukta kullanılmış olmaları sebebiyle, kullanılamayacak hale gelmeyecektir. Yukarıda da belirtildiği üzere, arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi, taraflar bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya tahkimdeki yargılamada o uyuşmazlık için caiz delil olarak kullanabiliyorsa, sırf daha önce bir arabuluculuk faaliyetinde kullanılması, delilin geçerliliğini etkilemeyecektir. Bu fıkranın diğer fıkralarla uyumlu şekilde değerlendirilmesi, diğer fıkraları aşan bir yoruma gidilmemesi gereklidir.

12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda hangi delillerin caiz deliller olduğu hükme bağlanmıştır. Buna göre caiz delillerden maksat, hukuka uygun olarak elde edilmiş deliller ve 6100 sayılı Kanunun belirli delillerle ispatı emrettiği hususlara -istisnalar saklı kalmak kaydıylailişkin delillerdir (6100 sayılı Kanun m.189/2 ve 189/3). Tasarının 5’inci maddesinde belirtilen caiz delillerden maksat, birinci fıkrada belirtilen durumlar saklı kalmak üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 189’uncu maddesinde belirtilen nitelikleri haiz delillerdir. Anılan deliller sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmeyecektir. Uygulamada caiz delil kavramının herhangi bir duraksamaya meydan vermesini engellemek amacıyla Tasarının 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında geçen “ileri sürülen caiz deliller” ibaresi Alt Komisyon tarafından “ileri sürülebilen deliller” şeklinde değiştirilmiştir. Alt Komisyon tarafından yapılan değişiklik, Komisyon tarafından da benimsenmiş ve Tasarının 5’inci maddesi, yapılan değişiklik doğrultusunda kabul edilmiştir.