CMK Madde 171: Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi

Madde 18- Maddeyle, 5271 sayılı Kanunun 171 inci maddesi değiştirilmiştir.

Bu değişiklikle maddenin birinci fıkrası daha anlaşılır bir hale getirilmektedir. Maddeye, kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile ilgili beş yeni fıkra eklenmektedir. Gerek 171 inci maddenin birinci fıkrasındaki takdir yetkisinin gerekse eklenen fıkralarda düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının verilebilmesi için, öncelikle, soruşturma sonucunda toplanan delillerin, iddianame düzenlenmesini gerektirecek şekilde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturması gerekmektedir. Buna karşılık, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememişse veya kovuşturma olanağı bulunmamakta ise, Cumhuriyet savcısı 172 nci madde uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verecektir.

Maddeye eklenen ikinci fıkra, Cumhuriyet savcsının, kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verebileceği suçların kapsamını ve ertelemenin süresini göstermektedir. Buna göre; uzlaşma kapsamına giren bütün suçlar ile, uzlaşma kapsamında olmasa dahi, üst sınırı iki yıl ve daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsamdadır. Ancak uzlaşma kapsamına giren suçlar söz konusu olduğunda, öncelikle uzlaşma usulü denenmek zorundadır. Nitekim bu hususu vurgulamak üzere, üçüncü fıkrada, uzlaşmaya ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmektedir.

Kapsama giren bir suç söz konusu olduğunda ve üçüncü fıkrada aranan şartlar gerçekleştiğinde, kamu davasının açılması, beş yıl süreyle ertelenebilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrası, kamu davasının açılmasının ertelenmesinin şartlarını düzenlemektedir. Söz konusu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

İlk şart, şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkûm olmamış bulunmasıdır. Mahkûmiyetin kesinleşmiş olması gerekmektedir. Önceden böyle bir mahkûmiyeti bulunan şüphelinin uzlaşma kapsamına giren bir suçunun soruşturmasında uzlaşma mümkündür. Böyle bir durumda, mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşmayı kabul etmemesi halinde; bu maddedeki şartlar aranmaksızın, uzlaşmayı kabul eden şüpheli hakkında soruşturma konusu suçla ilgili olarak yine de kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilecektir. Buna karşılık, mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşmayı kabul etmesine rağmen şüphelinin kabul etmemesi halinde ise; bu maddedeki şartlar gerçekleşmiş olsa bile, şüpheli hakkında soruşturma konusu suçla ilgili olarak kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilebilecektir.

Kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilmesinin ikinci şartı, yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesidir.

Üçüncü şart, kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu davası açılmasından daha yararlı olmasıdır.

Son şart ise, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesidir. Zararın türü ve miktarını Cumhuriyet savcısı belirleyecektir.

Dördüncü fıkraya göre, erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği takdirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecektir. Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır. Erteleme süresince dava zamanaşımı işlemez.

Beşinci fıkrada ise, ertelemeye ilişkin kararların kaydı, bu kayıtların kimler tarafından, ne kapsamda ve hangi amaçla kullanılabileceği hususları düzenlenmektedir.

Son fıkra, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin hükümlerin, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan İnkılap Kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmayacağı hükmünü içermektedir.

Madde 19- “Kamu davasının mecburiliği” ilkesini “takdirilik ilkesi”yle yumuşatan ve kamu davası açılmasıyla açılmaması arasında temelde kamu yararı bakımından bir değerlendirmeye dayanan “kamu davasının açılmasının ertelenmesi” müessesesi, ceza adaleti sistemimize ilk olarak 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile girmiş, bilâhare 5560 sayılı Kanunla Ceza Muhakemesi Kanununa taşınarak uygulama alanı yetişkinleri de içerecek biçimde genişletilmiştir. Bununla birlikte kurumun uygulanmasının, şikâyete tabi ve kanunda öngörülen hapis cezasının üst sınırı bir yıla kadar olan suçlarla sınırlandırılmış olması, bu usulün uygulanmasıyla elde edilmesi umulan hukukî faydaları sınırlamıştır.

Bu kurumdan daha geniş ve etkili biçimde faydalanılabilmesi amacıyla, Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinde değişikliğe gidilerek, bir yıllık üst sınır, iki yıla çıkarılmakta ve şikâyete tabi olma şartı da kaldırılmaktadır. Böylelikle kapsam genişletilmektedir. Nitekim, 5560 sayılı Kanunun Adalet Komisyonuna sevk edilen metninde, uzlaşmaya tabi suçların yanı sıra, iki yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlar da kapsama dahil edilmiş, ancak Komisyon müzakerelerinde tedrici bir geçişin daha sağlıklı olacağı değerlendirilerek Komisyon Raporundaki ifadelerle kapsam, başlangıçta sınırlı tutulmuştur. Uzlaştırma ve önödeme kapsamına giren suçlar, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumunun kapsamından hariç tutulmak suretiyle her üç kurumun kendi mecramda amacına uygun olarak uygulanması sağlanmaktadır. Diğer yandan, ikinci fıkrada yer alan 253 üncü

maddenin ondokuzuncu fıkrasının saklı tutulmasına ilişkin hüküm, uzlaştırma sürecinin devam ettiği soruşturmalarda kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilebilecek haller ondokuzuncu fıkrada ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, ayrıca burada atıf yapan hükme gerek kalmadığından, metinden çıkarılmaktadır. Ondokuzuncu fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesine engel bir hüküm getirilmemektedir.

Maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendi değiştirilerek, bu usulün uygulanmasında aranan “mağdurun zararının giderilmesi” şartı bakımından, zararı tespit yetkisinin Cumhuriyet savcısına aidiyeti açıkça vurgulanarak, uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi amaçlanmaktadır. Söz konusu tespit, tarafların beyanı veya sunacakları belgelere, uygun olduğu ölçüde yapılacak araştırmaya ya da nihai olarak gerekmesi halinde bilirkişi incelemesine dayanabilecektir. Cumhuriyet savcısının yapacağı zarar tespiti, zararın varlığına kanaat verici ve basit bir araştırma şeklinde olacak, ancak hukuk hâkiminin yaptığı gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptama şeklinde olmayacaktır.

Kişi hakkında yeterli şüphe bulunmaması sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gereken hallerde bu usul uygulanamayacaktır. Uygulamada, özellikle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi uyarınca uyuşturucu madde bulunduran veya kullanan kişiler hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi ile tedavi ve denetimli serbestlik kararlarına karşı açık bir itiraz yolunun öngörülmemesinin doğurduğu sonuçlar da dikkate alınarak, 171 inci madde gereğince verilecek erteleme kararlarına suçtan zarar gören dışında şüphelinin de itiraz edebilmesi yönünde düzenleme yapılmaktadır.

Maddeye eklenen fıkrayla, kamu davasının açılmasının ertelenmesi usulünün kapsamı dışında tutulan suçlar belirlenmektedir. Nitelikleri dikkate alınarak istisna tutulan bu suçlar bakımından kamu davasının açılmasının ertelenmesi usulü uygulanmayacaktır.