CMK Madde 63: Bilirkişinin Atanması

Madde 65. - Madde, ilke olarak bilirkişinin ne gibi hâllerde atanabileceğini göstermektedir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel (yani herkese ortak toplumsal kültür verileri) ve hukukî bilgilerle çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi atanamayacak ve dinlenemeyecektir. Böylece, uygulamada bazen görüldüğü üzere, örneğin "fiilin hangi suçu oluşturduğunu" belirlemek amacı ile bilirkişi atanması söz konusu olamayacaktır.

Madde bu hususu açıklamakla yetinmemiş ve fakat ayrıca bilirkişi oy ve görüşünün hangi hâllerde alınabileceğini de açıklamıştır: Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde re'sen, Cumhuriyet savcısının, tarafların veya avukatlarının istemi üzerine bilirkişi atanabilecektir. Açıklanmalıdır ki, bu ölçü çerçevesinde bugün bilirkişiye başvurulması gerekli konular çok geniştir ve genişlemektedir: Psikiyatri ve adlî tıp bilgileri, ceset üzerinde incelemeler, parmak izleri ve benzeri metodlar, toksikoloji, bilimsel polis, silâhlar, daktilolar, biyoloji, kimya, muhasebe, mimarî, mekanik, trafik, arkeoloji, yabancı dil, Türkiye'de eski harfler.

Maddeye göre bilirkişiyi atamak yetkisi soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına, kovuşturma evresinde ise hâkim veya mahkemeye aittir. Bilirkişinin sayısının belirlenmesi de hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısının takdirine bırakılmıştır. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemin reddinde de aynı usul uygulanacaktır.

1412 sayılı Kanunun 66 ncı maddesine göre Cumhuriyet savcısının bilirkişi atama yetkisinin, hâkim ile aynı düzeye getirilmesinin nedeni, soruşturmanın noksansız yapılmasını sağlamaktır.

Madde ile güdülen amaç (maddenin "ratio legis"i) bilirkişiyi gerçek rolüne döndürmek ve bilirkişi adaleti olarak adlandırılan uygulamalara son vermektir.

MADDE 42- Bilirkişilik Kanunu Tasarısının 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan düzenlemeyle, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı temel ilke olarak benimsenmektedir.

Bilirkişilik Kanunu Tasarısının 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında ise hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, ayrı bir uzmanlığa sahip olmaları halinde bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilebileceği düzenlenmektedir.

Anayasanın 138 inci maddesine göre, yargı yetkisini mutlak şekilde kullanmakla i görevli ve yetkili hâkim, hukuki uyuşmazlıklara uygulayacağı hukuk kurallarını resen araştırıp, uyuşmazlığı çözmek zorundadır. Usul kanunlarında yer alan, hâkimin Türk hukukunu resen uygulayacağı ilkesi gereğince tarafların, davada hiçbir hukuki sebep ileri sürmeseler yahut yanlış hukuki sebep ileri sürseler dahi herhangi bir hak kaybına uğramamaları gerekir. Zira, görülmekte olan bir davada, doğru hukuk kurallarını bulup uygulamak, hâkime düşen bir görevdir. Bu itibarla, yargılama hukukumuzda hâkimin hukuk bilgisiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurması kesin olarak yasaklanmıştır.

5271 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasına cümle eklemek suretiyle, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduklarını belgelendirmedikçe bilirkişilik sicili ve listesine kaydedilmeyeceği açıkça düzenlenmektedir.

5271 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemeyeceği i düzenlenmiştir. Fıkradaki “genel ve hukuki bilgi” ibaresinden kastedilen, “genel bilgi” veya

“hukuki bilgi” olup, “genel hukuki bilgi” değildir. Anılan düzenlemenin ifade tarzının uygulamada tereddütlere neden olduğu ve “özel hukuki bilgi”yle çözümlenmesi mümkün davalarda hukukçu bilirkişilere inceleme yaptırıldığı görülmektedir. Bu nedenle, mevcut birinci fıkranın ikinci cümlesindeki tereddüdü gidermek ve Tasarının ilgili maddeleriyle uyum sağlamak amacıyla fıkraya “genel bilgi veya tecrübeyle” ibaresi eklenmektedir.

Düzenlemenin amacı, Anayasayla hâkime verilen mutlak yargı yetkisinin, bilirkişi vasıtasıyla dahi olsa bir başkasına devrini önlemek, hukuk kurallarını araştırmak, yorumlamak ve bizzat uygulamakla görevli hâkimin uyuşmazlık hakkında bir kez de bilirkişi atayarak gereksiz yere yargılama giderlerinin artmasına ve buna bağlı olarak yargılama sürelerinin uzamasına sebep olmasını önlemek, bilirkişilik kurumunu gerçek fonksiyonuyla buluşturmak ve “bilirkişi adaleti” olarak adlandırılan uygulamalara son vermektir.