CMK Madde 76: Gözlem Altına Alınma, Muayene, Keşif ve Otopsi – Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması

Madde 79. - Maddî gerçeğin araştırılması bakımından şüpheli veya sanıktan başka kişilerin de beden muayenesi gerekli olabilir. Örneğin, mağdur üzerinde yapılacak olan incelemeler, iddia ve savunma açısından önemli bulguları ortaya koyabilir. Bu nedenle maddede, 78 inci maddede yer alan usulün şüpheli veya sanık dışındaki kişiler bakımından da uygulanabilmesi öngörülmüştür. Ancak bu gibi hâllerde 78 inci maddenin saptadığı bütün koşullara uyulacaktır. Beden muayenesinin veya bedenden kısım alınmasının amacı suça ait delil, iz, eser ve emarelerin bulunup bulunmadığını saptamak veya irsiyeti belirlemek olacaktır.

Tanıklıktan çekinme haklarına sahip olanlar beden muayenesini yaptırmayı veya bedenden parça alınmasını kabul etmeyebilirler. Bu durumda bulunan çocuk veya akıl hastaları hakkında çekinme hakkını bunlar yerine yasal temsilcileri kullanırlar. Ancak yasal temsilci de şüpheli veya sanık ise çekinme hakkı konusunda kararı hâkim verecektir. Yasal temsilci değiştiğinde veya davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık sıfatı kalktığında, evvelce elde edilmiş delil, iz, eser ve emareler, adı geçenin rızası olmadığında kullanılamayacaktır.

Bu maddenin uygulanması yönünden diğer önemli bir koşul bedenden alınan örneklerin ancak olayın yargılanmasında veya bununla bağlantılı yargılamalarda kullanılmasıdır. Kullanılmasına gerek kalmayan örnekler, derhal yok edilecektir.

Madde, bu madde gereğince alınacak kararlara itiraz edilebileceğini saptamıştır.

Tasarının 79 uncu maddesinin birinci fıkrası bir önceki maddenin gerekçeleri doğrultusunda yeniden düzenlenmiş, çocuğun soy bağının araştırılmasına gerek duyulması halinde bunun birinci fıkra hükmüne göre yapılacağına ilişkin hüküm ikinci fıkra yeniden düzenlenmiş, ikinci fıkra üçüncü fıkra olarak kabul edilmiş, "delil, iz, eser ve emareler" yerine "deliller" ibaresi kullanılmış, hâkim ve mahkeme kararlarına itiraz edilebileceği konusunda dördüncü fıkra ilave edilmiş ve 76 ncı madde olarak kabul edilmiştir.

Madde 3.- 5271 sayılı Kanunun 76 ncı maddesi, 75 inci madde ile uyum sağlamak için kenar başlığı değiştirilmiş, birinci fıkra yeniden düzenlenmiş, maddede olmayan bir hüküm ikinci fıkra olarak eklenmiştir.

Bu düzenlemede, mağdurun bedeni üzerinde muayene yapılması hususunda, iç ve dış beden muayenesi ayırımına yer verilmemiştir. Mağdurun bedeni üzerinde muayene yapılması veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örnekler ile saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınması hususunda da, hâkim mahkeme veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı karar verebilir. Ancak, bunun için, mağdurun sağlığının tehlikeye düşürülmemesi gerekir. Keza, mağdurun vücudu üzerinde cerrahi müdahalede bulunulamaz.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, mağdurun açık rızasının varlığı halinde, birinci fıkra hükmüne göre karar alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bu hükümle mağdurun rızası, bir hukuka uygunluk sebebi olarak özel bir düzenleme alanı bulmaktadır.

Mağdurun rızasının ikinci fıkra olarak eklenmesi nedeniyle, 76 ncı maddenin ikinci fıkrası teselsül ettirilmek suretiyle üçüncü fıkra olarak düzenlenmiştir. Buna göre, örneğin cinsel saldırı suçunun açıklığa kavuşturulması için, suç sonucunda mağdurun ya da şüpheli veya sanığın hamile kalması durumunda, hamile kalınan çocuğun soy bağının tespitine ihtiyaç bulunabilir. Bu durumda, maddenin üçüncü fıkrasına göre, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun mağduru konumunda olmayan çocuğun soy bağının araştırılmasına yönelik tıbbî tahlillerin yapılabilmesi için, birinci fıkrada öngörülen şekilde karar verilmesi gerekmektedir.

76 ncı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları ise, dördüncü ve beşinci fıkralar olarak aynen muhafaza edilmiştir.