HMK Madde 391: İhtiyati Tedbir Kararı

Madde 395- Bu maddede ihtiyatî tedbire nasıl karar verileceği ve kararın içeriğinde nelerin olması gerektiği belirtilmiştir. Yani, ihtiyatî tedbir kararının hem maddî içeriği hem şeklî durumu düzenlenmiştir.

Mahkeme ihtiyatî tedbir kararı verirken, asıl uyuşmazlığı çözecek mahiyette bir karar vermemelidir. Aksi hâlde geçici hukukî koruma olan ihtiyatî tedbir, davanın yerine ikame edilmiş olur. Ancak, bu hüküm ihtiyatî tedbir türleri için de, eda veya düzenleme amaçlı tedbire karar verilmesine engel değildir. Örneğin, geçici olarak iş ilişkisinin düzenlenmesi, düzenleme ya da eda amaçlı tedbir niteliğindedir. Görünüşte, asıl davadaki gibi bir sonuç doğursa da, bu durumlarda verilen kararlar geçici nitelikte olup, asıl hüküm verildiğinde ortadan kalkacaktır. Eğer asıl hükme rağmen, devam edecek ya da sonuçları gerçekleşecek tedbir kararı verilirse, yapılan ihtiyatî tedbirin niteliğine aykırı düşecektir.

İhtiyati tedbir kararının amacını gerçekleştirmek için ne yönde verilebileceği, örnekleyici bir sayımla belirtilmiş ancak, mahkemenin gerekli tedbirleri alması sınırlandırılmamıştır. Bu çerçevede, uygulamada en çok karşılaşılan, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya

demet 387 /

bir yediemine tevdi ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması açıkça sayılmış, konu örneklenmiştir. Ancak bunun dışında da gerekli her türlü tedbirin alınabileceği hususu açıktır. Bununla birlikte, hâkimin tedbir kararını verirken tarafların menfaat dengesini ve ihtiyatî tedbirin amacını göz önünde bulundurması gerekli ve zorunludur. Bu sebepledir ki, maddenin birinci fıkrasına, karar verilecek tedbirin, istemde belirtilen sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek bir çerçevede olması, bunun dışına çıkmaması şeklinde genel bir ölçü de konulmuştur.

İkinci fıkrada ihtiyatî tedbir kararının şeklen neleri içermesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, tarafların kimlik ve adresleri, somut olarak tedbirin hangi sebebe ve delile dayandığı, açık olarak neyin üzerinde ne tür bir tedbire karar verildiği ve hangi tür ve ne tutarda teminat gösterileceği kararda belirtilmelidir. Aksi hâlde, tedbire genel bir takım ifadelerle ve somut gerekçeler olmadan karar verilmesi, hem karşı taraf haklarının ihlâli anlamına gelecek, hem de kararın uygulanmasını güçleştirecektir.

Üçüncü fıkrada, İcra ve İflâs Kanununda düzenlenen ihtiyatî hacze paralel olarak, ihtiyatî tedbir kararının reddi hâlinde kanun yoluna başvurulabileceği düzenlenmiştir. Bu fıkra hukukumuz bakımından yenidir. İhtiyatî tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulamaması, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması gibi bir çok sakıncaya yol açmıştır. Kanun yolunun açılmış olması sebebiyle, ihtiyatî tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanması mümkün olacaktır. Kanun yoluna başvuru hâlinde, ihtiyatî tedbirin özelliği gereği, inceleme öncelikle yapılacak ve verilen karar kesin olacaktır.

Tasarının 395 inci maddesinin birinci fıkrasında geçen “asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmamak şartıyla,” ibaresi madde metninden çıkarılmış, ayrıca maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde temsilci sayılırken vekilin sayılmamasının bir eksiklik olması, ayrıca kararın hangi unsurları kapsaması gerektiğine ilişkin maddede Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası ibaresinin yer almakta olması, ihtiyati tedbirin de bir karar olması dolayısıyla benzer ibarenin bu bende de konulması ihtiyacına binaen maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi değiştirilmiş ve madde teselsül nedeniyle 397 nci madde olarak kabul edilmiştir.

Madde 42- Maddeyle, Kanunun ihtiyati tedbir kararını düzenleyen 391 inci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılmaktadır.

Kanunun 391 inci maddesinde ihtiyati tedbir kararında bulunması gereken hususlar açıkça belirlenmiştir. Buna göre tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı verilecek ihtiyati tedbir kararında belirtilecektir. Ancak ihtiyati tedbir talebinin reddi kararına ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta, bu husus uygulamada tedbir talebinin reddi kararlarının gerekçesiz olarak verilmesine neden olmaktadır. Yapılan değişiklikle, ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararın da gerekçeli olacağı hükme bağlanarak bu konuda yaşanan sorun giderilmektedir.

Kanunun 394 üncü maddesinde karşı taraf dinlenmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı, öncelikle kararı veren mahkemeye itiraz edilebileceği, itirazın reddi halinde kanun yoluna başvurulabileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak yüzüne karşı aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen tarafın, bu karara karşı itiraz veya kanun yoluna başvurma imkânını düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durum hakkaniyete aykırı ve hak arama hürriyetini ihlal eden uygulamalara sebebiyet vermektedir. Düzenlemeyle, yüzüne karşı aleyhinde ihtiyati tedbir kararı verilen tarafa da kanun yoluna başvurma imkânı tanınarak yaşanan sorunların önlenmesi amaçlanmaktadır. Düzenleme, Teklifle değiştirilen 341 inci maddeyle de uyumludur.