TTK Madde 161

Madde 161 - Birinci fıkra: Birinci fıkra, ortak sıfatının korunmasını, yani ortak olma durumunun devamlılığı ilkesini açıkça hükme bağlamaktadır. Bu ilkenin açıklaması ile ilgili olarak, 140 ıncı maddenin gerekçelerini inceleyiniz. Bölünen şirketin ortaklarına, devralan şirkette pay tahsis edilmesi zorunluğu bölünmenin yapısı ve niteliği gereğidir. İlke, çok yönlü ve geniş kapsamlıdır. İlkeye göre, bölünen şirketin ortakları bölünmeye katılan devralan şirketlerin tümünde ya da bazılarında ortak olabilir veya bölünen şirkette paylarını artırabilirler. Mutabakat varsa bölünen şirketten ayrılabilirler, ancak ihraç edilemezler. Ayrılma, anonim şirketler hukukunda istisnaî olan bir hâl olduğu için bölünmenin sağladığı bu olanak ilgi çekicidir.

İkinci fıkra: İkinci fıkra, devralan şirkette/şirketlerde ortaklara tahsis edilecek pay yönünden bölünmenin iki çeşidini düzenlemektedir: (1) Oranın korunduğu bölünme ve (2) oranın korunmadığı bölünme. Bu iki tür bölünme için kaynak İBirK'nın 31 inci maddesinin hem Almanca, hem Fransızca hem de İtalyanca metninde simetrik bölünme ve simetrik olmayan (asimetrik) bölünme terimleri kullanılmıştır. Her iki tür de pay oranlarının aynen korunması veya değişmesi ile, yani oran bağlamında tanımlandığından, kanunî terimde bu sözcüğün kullanılması tercih edilmiştir. Alman öğretisinde de aynı terim kullanılmaktadır.

Oranın korunduğu, yani simetrik bölünmede, ortaklar bölünen şirkette sahip oldukları (mevcut) pay oranını aynen korurlar. Bu çeşit bölünme hem devralma hem de yeni kuruluş için geçerlidir. Kavramı açıklamak amacıyla şu örnekler verilebilir:

1. (X) anonim şirketinin (AŞ) paysahipleri a= yüzde yirmi, b= yüzde yirmibeş, c= yüzde otuz, d= yüzde beş ve e= yüzde yirmi paya sahiptir. X-AŞ, yeni kuruluş yolu ile ikiye bölünmüş ve yeni kurulmuş olan (Y) limited şirketinde (LŞ) a, b, c, d ve e'ye aynı oranda pay tahsis edilmişse oranın korunduğu, yani simetrik bölünme vardır. (X) AŞ üç parçaya bölünür ve yeni kurulan (Y) LŞ ve (Z) AŞ'de de a, b, c, d ve e'ye aynı oranda paylar verilirse gene aynı türde bölünme söz konusudur. Dikkat edilecek olursa, a, b, c, d ve e bölünen şirkette da aynı oranı korumaktadırlar.

2. (X) LŞ'nin iki ortağı a ve b'dir; bunlardan her biri yüzde elli oranında paya sahiptir. (X) LŞ malvarlığını ikiye bölmüş ve bu malvarlığının yüzde ellisini koruyup varlığını devam ettirirken, diğer yüzde elliyi halen var olan ve bir paysahibi bulunan (Y) AŞ'ye, yani tek paysahipli bir AŞ'ye devretmiştir. (X) AŞ'nin malvarlığı geçen (intikal eden) bu malvarlığı kadar artmış ve artan kısım yarı yarıya a ve b'ye tahsis edilmiştir. Burada da oran değişmemiştir; ancak tek kişilik (Y) AŞ, iki kişilik şirkete dönüşmüştür. Yönetim kurulu bu durumu tescil ve ilân ettirmelidir.

Oranın korunmadığı bölünmede, bölünen şirketlerin ortaklarına, devralan veya yeni kurulan şirketlerde, mevcut pay oranları değiştirilerek pay tahsis edilmektedir. Meselâ, (X) LŞ'de, ortaklardan a, b ve c sırasıyla yüzde kırk, yüzde otuz ve yüzde otuz paya sahip olup, bu şirketin bölünüp bir kısmı (Y) LŞ'ye devrolsa ve devralan LŞ'de a yüzde elli, b ve c de yüzde yirmibeşer paya sahip bulunsa oranın korunmadığı bir birleşme vardır. Ancak bu halde (X) LŞ'deki pay oranları da değişir; b ve c (Y) LŞ'de yitirdikleri oranları (X) LŞ'de paylarını artırarak kazanırlar. Oranın korunmadığı bölünmede bazı ortaklar, devralan veya yeni kurulan şirkette pay iktisap ederek bölünen (devreden) şirketten tamamen ayrılabilirler.