MÖHUK Madde 24: Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk

Madde 23 – 2675 sayılı Kanunun 24 üncü maddesini kısmen karşılamaktadır.

2675 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında, sözleşmeden doğan borç ilişkilerine tarafların “açık” olarak seçtikleri hukukun uygulanacağı hükmü saklı tutulmuştur. 2675 sayılı Kanunda, tarafların hukuk seçimini sadece açık olarak yapabilecekleri öngörülüyordu. Tasarıda maddenin birinci fıkrasına eklenen ikinci cümle ile “örtülü hukuk seçimi” de kabul edilmiştir. Örtülü hukuk seçiminde de tarafların hukuk seçimi yönünde gerçek bir iradeleri mevcuttur. Ancak bu irade açık olmayıp, olayın özelliklerinden veya hâl ve şartlardan “tereddüde yer vermeyecek şekilde” anlaşılmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrasında, tarafların sözleşmeden doğan ilişkilerine uygulanacak hukuku parçalayabilecekleri; yani sözleşmenin muayyen kısımlarına uygulanmak üzere farklı hukukları seçebilecekleri kabul edilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise hukuk seçiminin ne zaman yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, taraflar her zaman hukuk seçimini yapabilirler veya yaptıkları hukuk seçimini de değiştirebilirler. Ancak tarafların borç sözleşmesinin kurulmasından sonra yaptıkları hukuk seçimi veya hukuk seçimi değişiklikleri, üçüncü kişilerin kazanılmış haklarını ihlâl etmemek şartıyla kabul edilmiştir.

Tasarının 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında, taraflarca açık veya örtülü bir hukuk seçiminin yapılmadığı durumlarda sözleşmeden doğan ilişkiye uygulanacak objektif hukuk belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasının değişiklikten önceki şeklinde, açık bir hukuk seçiminin yokluğunda; borcun ifa yerine, borcun ifa yerinin birden fazla olması durumunda ise borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukukuna, bu yerin de tespit edilemediği durumlarda sözleşmenin en sıkı irtibatlı olduğu hukuka bağlanılmıştı. Diğer bir ifade ile maddenin ikinci fıkrasında, “borcun ifa yeri” hukuku, akitle en sıkı ilişkili hukuk sayılmış ve buna bağlanılmıştı. Pek çok sözleşmede borcun ifa yerinin tesadüfî olması, sözleşmeden doğan sorunlara sözleşmeyle ve taraflarla ilgisi zayıf bir hukukun uygulanması sonucunu doğurmakta idi. Maddenin dördüncü fıkrasındaki değişiklik ile sözleşmeden doğan borç ilişkisine, en sıkı ilişkili olduğu hukukun uygulanması sağlanmıştır.

Getirilen değişikliğe göre, tarafların açık veya örtülü bir hukuk seçimi yoksa, sözleşmelerden doğan sorunlara, sözleşmeyle “en sıkı ilişkili” hukuk uygulanacaktır. Maddede, sözleşmenin kurulduğu sırada karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni hukukunun, ticarî veya meslekî faaliyetler çerçevesinde kurulan akitlerde ise karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukukunun sözleşmeyle “en sıkı ilişkili hukuk” olduğu kabul edilmiştir.

Tasarının 23 üncü maddesinde objektif bağlama esasları belirlenirken tüzel kişilere ilişkin ehliyet kuralında kabul edilen “idare merkezi” bağlama kriteri tekrarlanmamıştır. Çünkü söz konusu 8 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki idare merkezi hukuku kuralı tüm tüzel kişileri genel anlamda ilgilendiren bir kural olarak düzenlenmiştir. Tasarının 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasında ise özel olarak ekonomik ve ticarî hayatta yer alan tüzel kişilere ilişkin bir kural getirilmektedir. Hatta bu bağlama kriteri, ticarî ve meslekî faaliyetler gereği yapılan sözleşmeleri hedeflediğinden sadece tüzel kişileri değil gerçek kişileri de kapsayan “işyeri” kavramı ile ifade edilmiştir. Bu kavram kullanılarak faaliyetin niteliği ortaya konulmaktadır. Maddede, birden çok işyeri bulunması hâlinde ise sözleşme ile en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku esas alınmaktadır. Ayrıca çeşitli

sözleşme tiplerine ilişkin diğer bazı düzenlemelerde yer alan “esas işyeri” kavramı ise ticarî ve meslekî amaçlarla yapılan sözleşmelerde özel bazı hâllerde uygulanacak hukukun belirlenmesinde kullanılmaktadır (Tasarı m. 26, 28 gibi).

“İşyeri” kavramı bazı milletlerarası sözleşmelerde (Mesela: 11.4.1980 tarihli Birleşmiş Milletler, Viyana Milletlerarası Satım Sözleşmesi, 22.12.1986 tarihli Milletlerarası Mal Satımı Hakkında Sözleşmelere Uygulanan La Haye Sözleşmesi, 19.6.1980 tarihli Borç Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk Hakkında AT Sözleşmesi) kullanıldığı gibi, söz konusu kavramın İş Kanununda da yer aldığı ve Türk hukukuna yabancı olmadığı görülmektedir. Ancak, Kanunda bu konuda bir tanım vermekten kaçınılarak doktrin ve tatbikatın önü açık bırakılmıştır.

Bununla beraber, "hâl ve şartlara göre" sözleşme, karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni hukukundan veya ticarî ya da meslekî faaliyetler çerçevesinde yapılan sözleşmeler bakımından, karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukukundan başka bir hukukla “daha sıkı ilişki” içinde ise, sözleşmeden doğan borç ilişkisine bu hukuk uygulanacaktır. Burada, nadiren de olsa, sözleşmelerin karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni, yerleşim yeri veya işyeri hukukuna nispetle somut olayda başka bir hukukla daha sıkı ilişki içinde olabileceği ihtimali dikkate alınmıştır.

Milletlerarası özel hukukta tarafların hukuk seçimi yapmadıkları durumda, hangi tarafın ediminin karakteristik edim sayılacağına bazı sözleşmeler açısından örnek vermek mümkündür. Buna göre menkul mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmelerde devredenin, satım sözleşmesinde satıcının, bir hakkın ya da şeyin kullanımına ilişkin sözleşmelerde kullandıranın, vekâlet ve diğer hizmet sözleşmelerinde hizmet edenin, muhafaza sözleşmelerinde muhafaza edenin, garanti ya da kefâlet sözleşmelerinde garanti edenin veya kefilin edimi karakteristik edim sayılmaktadır. Bu belirlemede, genel olarak, sözleşmeye sosyal içeriğini ve karakterini veren edim borçlusunun esas alındığını söylemek mümkündür.