Tutukluluğa İtirazı Reddeden Hâkim Yargıtay'da Aynı Dosyanın Temyizine Katılamaz

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ: Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ: Ağır Ceza

SAYISI: 288-6

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında, sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-2.cümle, 43 ve 53. maddelerince cezalandırılması istemi ile açılan ve Ankara 30. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.12.2017 tarihli ve 1656-1413 sayılı görevsizlik kararı üzerine yapılan yargılama neticesinde, sanığın 5237 sayılı Kanun'un 103/1-3, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba dair Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.07.2018 tarih ve 85-357 sayılı hükmün, sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 08.11.2018 tarih ve 2975-1950 sayı ile hükmün bozulmasını müteakip yapılan yargılamanın sonucunda; sanığın TCK'nın 103/1-3, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 01.02.2019 tarihli ve 532-7 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi sonrasında dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 08.04.2019 tarih ve 698-575 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.06.2020 tarih ve 746-2649 sayı ile; "...Mağdurenin soruşturma evresindeki anlatımı, savunma ile tüm dosya nazara alındığında ilk derece mahkemesince sanığın oturduğu binanın giriş kısmında rastladığı komşusunun kızı mağdurenin boynundan öpmesi eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek bir gün sonra aynı mağdureyi asansörde dudağından öpmesi eyleminden dolayı mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken vasıflandırmada yanılgıya düşülüp, her iki eylemde cinsel kabul edilerek zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi ve bu kapsamda temel cezanın tespitinde 5237 sayılı TCK’nın 3 ila 61. maddelerindeki düzenlemeler nazara alınıp, denetime elverişli gerekçeler gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılması ve takdiri indirime ilişkin aynı Kanunun 62. maddesinin tatbiki konusunda da benzer şekilde değerlendirme yapılması gerektiği gözetilmeksizin dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle temel cezanın teşdiden belirlenip, 62. maddenin detatbik edilmemesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi", isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Ankara 1.Ağır Ceza Mahkemesi ise 19.01.2021 tarih ve 288-6 sayı ile; ''Mahkemede samimi kabul edilen mağdure ...'nın savcılık ifadesi, mağdure annaannesi ... ifadesi, mağdurenin nüfus kaydı ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın mağdureyi bir gün ara ile boynundan ve dudağından öptüğü, tanık... ifadesi ve bu ifadeyi doğrulayan sanık ifadesine göre, sanığın tanık ile Polatlı'ya gidecekken 5 TL'yi evinden alıp mağdureye vermek için gitmekten vazgeçtiği, bu şekilde 5 TL'yi mağdureye vererek şikayet etmesini önlemeye çalıştığı, sanığın eyleminin 12 yaşını tamamlamamış mağdureye değişik tarihlerde sarkıntılık suçunu oluşturduğu anlaşılmakla TCK'nun 103/1,3 ve 43 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sanığın olay ile ilgili bilgi taşımayan tanıklar ... ve ... ifadesine itibar edilmemiştir.

Ceza Genel Kuruluna direnme gerekçesi:

Yargıtay 14 Ceza Dairesince sanığın oturduğu binanın giriş kısmında rastladığı komşusunun kızı mağdurenin boynundan öpmesi eylemi cinsel amaçla gerçekleştirdiği hususunda, cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek bu eylemin suç teşkil etmemesi ve ayrıca TCK 62 maddesinin tatbik edilmemesi nedeniyle önceki mahkumiyet kararımız bozulmuştur.

Çocuğu boynundan öpmek normal bir davranış olmadığı gibi, başkasının çocuğunu boynundan öpmek hiçbir şekilde kabul edilebilir bir davranış değildir. Sanık ertesi gün aynı çocuğu dudağından öpmüş olmakla, çocuğa karşı olan cinsel niyetini ortaya koymuştur. Bu nedenle her iki eyleminden de cezalandırılması kanaatimizle, önceki kararımızda direnmek gerekmiştir.Sanığın olumsuz sosyal ilişkileri ve fiilden sonraki (mağdurenin anneannesine para vermek) davranışı gözetilerek, TCK 62 madde uygulanmamıştır.'' şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, ''yeni gerekçeler gösterildiğinden mahkeme kararının direnme olmayıp yeni hüküm olduğu'' hususunu gözeterek inceleme yapıldığını belirten Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.09.2021 tarih ve 24230 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.03.2022 tarih ve 24455-2734 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN

Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu zincirleme şekilde işleyip işlemediğinin ve TCK’nın 61. maddesi gereğince temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi ile takdirî indirime ilişkin TCK’nın 62. maddesinin tatbik edilmemesi sırasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;

1-Sanığın tutukluluk hâlinin devamına dair karara yapılan itirazı reddeden Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde görev alan Mahkeme Başkanının, Yargıtay üyesi seçilmesinden sonra direnme kararının incelemesine üye sıfatıyla iştirak etmesinin CMK'nın 23/1. maddesi uyarınca hâkimin davaya bakamayacağı bir hâl olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin,

2- Direnme kararının, yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının,

Değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. ÖN SORUNLARA İLİŞKİN BİLGİLER

İncelenen dosya içeriğinden;

Soruşturma aşamasında tutuklama istemi ile mevcutlu sevk edildiği Sulh Ceza Hâkimliğince yapılan sorgusunu müteakip tutuklama talebinin reddine ve serbest bırakılmasına karar verilen sanığın, Ankara 30. Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararı üzerine İlk Derece Mahkemesinin 2018/85 esasına kayden yapılan yargılamanın 06.06.2018 tarihli celsesinde tutuklanmasına, 28.06.2018 tarihli celsesinde ise tahliye talebinin reddi ile tutukluluk hâlinin devamına itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği,

04.07.2018 tanzim tarihli olmakla birlikte UYAP sisteminden 05.07.2018 tarihinde gönderildiği anlaşılan dilekçesi ile sanık müdafii; başkaca somut delil bulunmadığı hâlde kurgulanmış bir ifadeye istinaden yargılanan ve soruşturma aşamasında serbest bırakıldığı gibi kaçma ya da delilleri karartma tehlikesi de bulunmayan 63 yaşındaki bakıma muhtaç müvekkilinin beyanlarının aksini ispat eden hiçbir delilin bulunmadığını ve tutuklama koşullarının da oluşmadığını belirterek, tutukluluk hâlinin devamına dair verilen karara itirazda bulunduğu,

İlk Derece Mahkemesince 05.07.2018 tarih ve 85 sayı ile itiraz yerinde görülmediğinden CMK'nın 268/2. maddesi gereğince incelenmek üzere dosyanın itiraz mercii olan Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği,

Direnme kararının yeni hüküm olduğu değerlendirmesi ile onama görüşünü içerir tebliğnameye istinaden gönderilen ve gerekçeler yerinde görülmediğinden dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmesine dair oy birliği ile verilen kararda imzası bulunan Yargıtay 9. Ceza Dairesi üyesi ...'ın başkanlığını yaptığı, itiraz mercii olan Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince 09.07.2018 tarih ve 2018/420 değişik iş sayılı karar ile ''...tutuklu sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve niteliği, mevcut delil durumu, kanunda öngörülen ceza miktarı, tutuklulukta geçen süre, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı dikkate alınarak, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından itirazın reddine,'' karar verildiği,

İlk Derece Mahkemesince 01.02.2019 tarih ve 532-7 sayı ile; ''...Mahkemede samimi kabul edilen mağdure ...'nın savcılık ifadesi, mağdure annaannesi ... ifadesi, mağdurenin nüfus kaydı ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın mağdureyi bir gün ara ile boynundan ve dudağından öptüğü, tanık... ifadesi ve bu ifadeyi doğrulayan sanık ifadesine göre, sanığın tanık ile Polatlı'ya gidecekken 5 TL'yi evinden alıp mağdureye vermek için gitmekten vazgeçtiği, bu şekilde 5 TL'yi mağdureye vererek şikayet etmesini önlemeye çalıştığı, sanığın eyleminin 12 yaşını tamamlamamış mağdureye değişik tarihlerde sarkıntılık suçunu oluşturduğu'' şeklindeki gerekçe ile ''...sanığın fiiline uyan TCK'nun 103/1,3 maddesi uyarınca kastın yoğunluğu ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek takdiren ve teşdiden 6 yıl hapis cezası ile cezalandırlmasına, TCK'nun 43 maddesi uyarınca cezasında takdiren 1/4 oranında artırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığın olumsuz sosyal ilişkileri, fiilinden sonraki davranışları gözetilerek tck'nun 62. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,...4360 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı'na verilmesine,'' şeklinde hüküm tesis edildiği,

Anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın tutukluluk hâlinin devamına dair karara yapılan itirazı reddeden Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde görev alan Mahkeme Başkanının, Yargıtay üyesi seçilmesinden sonra direnme kararının incelemesine üye sıfatıyla iştirak etmesinin CMK'nın 23/1. maddesi uyarınca hâkimin davaya bakamayacağı bir hâl nitelendirilip nitelendirilemeyeceği

CMK'nın 23. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz... Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." denilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine göre; " Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir", Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hakimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hakiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir. (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993)

Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hakimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de, "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki hertürlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Bu kapsamda ağır ceza mahkemesi başkanı olarak görev yaptığı dönemde, itiraz üzerine sanığın tutukluluk durumunu inceleyip, "mahkumiyet ve tutukluluk hâlinin devamına" ilişkin kararın yerinde olduğuna dair görüş açıklayan hâkimin, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay Özel Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine katılması, "hâkimin davaya bakamayacağı hâller"den olup CMK'nın 23/1. maddesinin yanında, AİHS'nın 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 tarihli ve 1450-156; 03.03.2009 tarihli ve 21-46; 27.09.2011 tarihli ve 250-190;05.11.2013 tarihli ve 122-442 ile 04.02.2014 tarihli ve 538-29 sayılı kararları da benzer niteliktedir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada "sanığın tutukluluk hâlinin devamına" ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; "sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve niteliği, mevcut delil durumu, kanunda öngörülen ceza miktarı, tutuklulukta geçen süre, bu aşamada adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı dikkate alınarak, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu" şeklinde görüş açıklayan Hâkim ...'ın, Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından yeni hüküm olduğunu havi görüşle onama isteğinde bulunulan direnme kararına konu hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 9. Ceza Dairesi heyetinde yer alarak Özel Dairenin 22.03.2022 tarihli ve 24455-2734 sayılı kararına katılması CMK'nun 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen AİHS'nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir.

B) Direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Hükmün Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince bozma ilamında yer alan hususların daha önceki kararda yer almayan gerekçelerle ayrıntılı bir biçimde tartışılıp; ''Çocuğu boynundan öpmek normal bir davranış olmadığı gibi, başkasının çocuğunu boynundan öpmek hiçbir şekilde kabul edilebilir bir davranış değildir. Sanık ertesi gün aynı çocuğu dudağından öpmüş olmakla, çocuğa karşı olan cinsel niyetini ortaya koymuştur... Sanığın olumsuz sosyal ilişkileri ve fiilden sonraki (mağdurenin anneannesine para vermek) davranışı gözetilerek, TCK 62 madde uygulanmamıştır.'' şeklindeki gerekçeye ilk kez yer verilmek ve katılan lehine hükmedilen mahkeme masrafını belirtmemek suretiyle, yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulması direnme kararı niteliğinde değildir.

Bu itibarla, sanık hakkında tutukluluk hâlinin devamına dair karara yapılan itirazı inceleyen Hâkim ...'ın, Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yeni hüküm olduğu görüşü ile onama isteğinde bulunulan direnme kararına konu hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Özel Dairenin 22.03.2022 tarihli ve 24455-2734 sayılı kararına katılması sebebiyle CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edildiği görülmekle, Özel Daire kararının kaldırılmasına, yeni hüküm hâli de değerlendirilerek dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Ulaşılan sonuçlara göre esas uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- CMK'nın 23/1 maddesine muhalefetle verilen Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.03.2022 tarih ve 24455-2734 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

2- Esas yönüyle incelenmeyen Ankara 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2021 tarihli ve 288-6 sayılı kararının, yeni hüküm hâli de değerlendirilerek, temyizen incelenmesi için dosyanın Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.03.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.