TCK Madde 37: Suça İştirak – Faillik

TASLAĞIN GEREKÇESİ

Madde 40. - Madde, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre farklı hükümler getirmiştir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde yer alan "doğrudan doğruya beraber işlemiş olan" ibaresine yeni maddede yer verilmemiştir. Bilindiği üzere doğrudan doğruya beraber işlemekle suç irtikap etmek ve muavenet ve müzaharet ile suçun icrasını kolaylaştırmak kavramları birbirine öteden beri karıştırılmakta idi. Bu hâl, esas itibarıyla fer'î iştirak hâllerinden sayılmakla birlikte irtikâp edenlerle doğrudan doğruya işbirliği yapılmasını ifade etmekte idi. İşbirliğinin varlığı ve suçun icrasında önemli rol oynaması hâlinde iştirak hareketi aslî iştirak sayılmakta ve durumun takdiri hâkime bırakılmakta idi. İşte belirtilen nedenlerle doğrudan doğruya beraber işleme hâlinin kanunlardan çıkarılması ve fer'î iştiraki düzenleyen 42 nci maddenin sonuna bir fıkra eklenerek fer'î iştirak hâlleri olmaksızın suçun işlenmesi olanağı yoksa söz konusu hareketi icra edenin aslî şerik sayılacağına dair hüküm konulmuştur. Bu hüküm karşısında artık "doğrudan doğruya beraber işleme" hâline gerek kalmamıştır.

Madde, aslî manevî iştirak şekli olarak, öteden beri ifade edilen azmettirmeyi, azmettirmenin ne olduğunu tanımlamak üzere "bir kimseye suç işlemesi için karar verdiren" ibaresini kullanmıştır. Uygulamada bir kavramı ifade için uzunca bir ibare kullanılmamasını sağlamak üzere, tanımlamak ile birlikte azmettirme sözcüğü muhafaza edilmiştir.

Azmettirilenin yani karar verdirilenin, fiilin icrasında, suçu işlemekte kişisel bir yararının bulunmasının azmettiren için hafifletici neden sayılması kabul edilmemiştir. Başkalarına suç işlemekte kolaylık sağlamanın hafifletici neden sayılması ahlâkî kötülüğe prim verilmesi anlamını taşıyabilir.

Üstsoy-altsoy ilişkisinden yararlanılarak bir kişiye suç işletilmesi durumunda da, aynı kural uygulanmak gerekir. Kendisine suç işletilen kişi isnat yeteneğine sahip kişi ise sadece suçun cezası ile cezalandırılacak; nüfuz kullanarak suçu işleten kişinin cezası ise artırılacaktır.

İtalyan Ceza Kanununun 111 inci maddesinde yer alan benzerî hükümlerin, örgütlü suçlar "mafya tipi örgüt" açısından da mücadele aracı olacağı kabul edilmektedir. Tasarının 41 inci maddesi hükümleri, örgütlü suçlar kapsamındaki cürümlerin, ceza sorumluluğu olmayan, üzerinde nüfuz kullanılan kişilere işletilmesi durumunda da uygulanabilecektir.

Madde 41. - Tasarıda "dolayısıyla failliği" düzenleyen yeni hüküm ile "İsnat yeteneğine sahip olmayan veya kişisel nedenlerle ceza sorumluluğu bulunmayan kişilere, her ne şekilde olursa olsun suç işletenler, gerçekleşen suçtan sorumlu olurlar ve suçun cezası üçte bire kadar artırılır." hükmüne şu gerekçelerle yer verilmiştir:

Ülkemizde, özellikle "kan gütme saikiyle" veya "aile şerefini korumak" iddiasıyla adam öldürme suçlarının, gelenekten ve alt grup kültüründen kaynaklanan nüfuz kullanılarak, isnat yeteneği olmayan kişilere işletilmesi yerleşik sayılabilecek bir uygulamadır. İştirak sistemimiz kapsamında, isnat yeteneği olmayan kişiler, cezalandırılamadıkları hâlde, aslî fail sayılmaktadırlar. İsnat yeteneği olmayan kişi, gerçekte bir "suç aracı" gibi kullanılmaktadır.

Konumu, kişisel nitelikleri nedeniyle ceza sorumluluğu bulunmayan kişilere suç işletilmesi durumunda da, ceza sorumluluğu olmayan kişiler "aslî maddî fail" sayılmaktadırlar. Örneğin, aile ilişkisi açısından cezasızlıktan yararlanan bir kimseye suç işletilmesi hâlinde de gerçekte aslî maddî fail, cezasızlık nedeninden yararlanan kişiye suç işletendir.

Belirtilen nedenlerle, suçu işleten kişinin aslî fail olarak cezalandırılması ve belirtilen durumlardaki kişilerce suçun işlenmesinin kolayca sağlanabileceği öngörülmüş ve getirilen madde ile cezanın artırılması kabul edilmiştir. Maddeye göre, eylemi gerçekleştiren kişinin ceza sorumluluğu olmadığı için, sadece suçu işleten "dolayısıyla fail" olarak cezalandırılacaktır.

KOMİSYONUN DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ

GEREKÇE (MADDE 37) :

765 sayılı Türk Ceza Kanununda "aslî " ve "fer'î iştirak" ayırımı kabul edilmiştir. "Asli iştirak", "aslî maddî iştirak" ve "aslî manevî iştirak" olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayırımda "fiili irtikap etme" ve "doğrudan doğruya beraber işleme", "aslî maddî iştirak" şekilleri olarak öngörülmüştür. Buna karşılık azmettirme, "aslî manevî fail" olmayı gerektirmektedir. Tek tek sayılmak suretiyle belirlenen "fer'î iştirak" hâllerinde ise, cezanın indirilmesi gerekirken, "zorunlu fer'i iştirak"in "asli iştirak" olarak cezalandırılması öngörülmüştür.

Bu sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içersinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir işyerinde işlenen silâhlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiili yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, gözcülük yapan uygulamada bazen "asli fail" bazen "fer'i fail" olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman "asli fail" olarak mı yoksa "fer'i fail" olarak mı sorumluluğu gerektirdiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki, örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; gözcülük yapan kişinin de diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu sonucuna ulaşılır. Bu durumda ise gözcülük yapan kişinin de fail olarak sorumlu tutulması gerekir.

Hükûmet Tasarısında da benimsenen "asli iştirak", "fer'î iştirak" ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.

Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kişi suçu bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir. Bu durumda dolaylı faillik söz konusudur. Dolaylı faillikte, arka plandaki kişi, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurmaktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır.

Suçun işlenmesinde kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kullanılması durumunda, dolaylı faile verilecek olan cezanın bu nedenle artırılması kabul edilmiştir. Zira bu durumda sadece bir suç işlenmemekte, kendisini yönlendirme yeteneği olmayan kişiler istismar da edilmektedir.