Denetimli Alanda Sürekli Çalışmayan ve Doz Sınırı Aşılmayan Kardiyoloğa Şua İzni Yok

MAHKEMESİ: Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI: 2024/2486 E., 2024/2963 K.

DAVA TARİHİ: 18.12.2017

İLK DERECE MAHKEMESİ: Manavgat 1. İş Mahkemesi

SAYISI: 2023/790 E., 2024/442 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.02.2007 tarihinde davalıya ait ... Anadolu Hastanesinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiği 04.10.2016 tarihine kadar kardiyoloji bölümünde uzman doktor olarak çalıştığını, işten ayrılmadan önceki aylık ücretinin 100.000,00 TL olduğunu, işverence fatura karşılığı uygulanan sağlık hizmet alım bedelinin gerçeği yansıtmadığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından ihbar öneli ile feshin son çare olması kurallarına riayet edilmeksizin ve yine tazminat ödenmeksizin feshedildiğini, 3153 sayılı Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkındaki Kanun (3153 sayılı Kanun) uyarınca çalışma süresi boyunca her yıl 4 hafta kesintisiz olarak kullanması gereken şua (radyasyon) izinlerini çalışma süresi boyunca hiç kullanmadığını, bu izinlerine ait ücretlerini de iş sözleşmesi feshi sonrasında işverenden alamadığını, fazla çalışma karşılıklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, şua izni, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı hakkında açılan ceza soruşturması sonucu olarak tutukluluğunun ihbar önelini aşması nedeniyle davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple derhal feshedildiğini, aylık 100.000,00 TL ücret aldığı iddiasının doğru olmadığını, fazla çalışma yaptığını iddia eden davacının bu iddiasını ispatla mükellef olduğunu, bordroların pek çoğunun davacı tarafından ihtirazı kayıt öne sürülmeksizin imzalandığını, kaldı ki yerleşik Yargıtay kararları dikkate alındığında asgari ücretin en az 15 katı ücret alan kişinin fazla çalışma ücreti talebinin yersiz olduğunu, Şirket kayıtlarından ve yerleşik çalışma koşullarından, ücret pusulalarından davacının ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücret alacağının da bulunmadığının tespit edileceğini, davacının uzmanlık alanı kardiyoloji olup, her ne kadar anjiyo yaparken şuaya tabî olsa da sadece anjiyo yapmadığını, poliklinik, kalp yetmezliği vb. hizmetleri de ifa ettiğini, dolaysıyla 5 saatlik çalışma saatine tâbi olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının ihbar önelinin 8 hafta yani 56 gün olduğu, buna göre davacının 56 günü aşan gözaltı veya tutukluluk hâlinde iş sözleşmesinin işveren tarafından belirtilen gerekçe ile feshi mümkün olup Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığı Hazırlık Bürosu tarafından ibraz edilen müzekkere cevabı uyarınca davacı 06.08.2016-14.11.2016 tarihleri arasında en az 100 gün tutuklu kaldığından davacının kıdem tazminatına hak kazandığı ancak ihbar tazminatına hak kazanamadığı, davacının tüm hizmet süresi boyunca 3153 sayılı Kanun'a tâbi çalıştığının kabulü ile fazla çalışma ücreti hesaplandığı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacağı hesaplamalarının kayıtlara dayandığı, davacının görevi nedeni ile 3153 sayılı Kanun kapsamında çalışma süresi boyunca her yıl 4 hafta kesintisiz olarak kullanması gereken şua (radyasyon) izinlerini çalışma süresi boyunca hiç kullanmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dava dilekçesinde ve davalı tarafça 07.10.2016 tarihininde gönderilen ihtarnamede fesih tarihinin 04.10.2016 olarak bildirilip, davacı tarafça kıdem tazminatı talebi açısından bu tarihten faiz istenildiği, kıdem tazminatı talebi açısından fesih tarihi olan bu tarihten itibaren faiz işletilmesi gerekirken talep dahi aşılarak 01.08.2016 tarihinden itibaren faiz işletilmesinin, yine şua izni alacağı açısından talebin aşılmasının hatalı olduğu, Sosyal Güvenlik Kurumunun (SGK) itibari hizmet tespiti, bilirkişi raporundaki anjiyo tarihleri, davacının hastanedeki tek kardiyolog olarak anjiyo yapması, radyasyon ölçümleri ile ilgili yazı cevabı gözetildiğinde davacının şua iznine hak kazandığı, fazla çalışma ücret alacağının da yukarıda belirtilen ilkelere göre belirlenmesinin doğru olduğu, hesaplamalara esas ücretin Yargıtay kararlarında belirtilen ilkelere göre belirlendiği, soyut itirazın yerinde olmadığı, davanın reddedilen kısmına göre hükmedilen vekâlet ücretinde, belirtilen dışında faiz türünde ve başlangıçlarında hata olmadığı, her ne kadar yargılama aşamasında sunulmadığı için dikkate alınamayacaksa da, ilk istinaf dilekçesi ekinde sunulan banka kaydı fotokopisinin aylık ücret ödemelerine ilişkin olduğu, hükmedilen alacakların ödendiğinin ispat edilemediği, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının davalı tarafın kayıtlarına göre ispatlandığı, tanık beyanlarının da bilirkişi raporundaki kayıt incelemesini doğruladığı, istinaf sebebine göre davanın kısmen kabulüne ilişkin Mahkeme kararında başka hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü ortadan kaldırılarak yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde;

1. İstinaf aşamasındaki itirazlarının gerektiği gibi değerlendirilmediğini,

2. Davacının kıdem tazminatı talep hakkının bulunmadığını,

3. Davacının iki kez ıslah ve bedel artırım dilekçesi talebinin usule uygun olmadığını,

4. Bilirkişi raporunda yapılan tüm tespit ve değerlendirmelerin hukuka aykırı olduğunu,

5. Davacının şua izni, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunmadığını ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, yaptığı işin 3153 sayılı Kanun ile ilgili tüzük ve yönetmelik hükümleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, aylık ücretin tespiti, şua izni, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı ve hesaplanması hususlarına ilişkindir.

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir .

2. 3153 sayılı Kanun'un 1. maddesi; “Münhasıran röntgen şuaı vasıtası ile teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatile veya her türlü elektrik aletler ile tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletinin iznine bağlıdır.” şeklinde düzenlenmiş, bu müesseselerin bina vasıfları ve hastalar ile mütehassısları ve orada çalışan veya bulunan başkalarını elektrik cereyanı ve röntgen şua ve radyom arızalarından koruyacak tertipler ile bunlara ait levazımın şartları ve radyom için bir müessesede bulunması lazım gelen en az miktar ve elektrik ile tedaviye mahsus aletlerin vasıf ve şartları, uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan Radyoloji, Radyom ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamname'de tespit edilmiştir.

5947 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 3153 sayılı Kanun'a eklenen ek 1. maddede "İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü öngörülmüştür.

Dosya kapsamına göre davacının, 2007-2016 yılları arasında kardiyolog hekim olarak davalıya ait işyerinde çalıştığı, poliklinik doktoru olduğu ve aynı zamanda anjiyografi cihazıyla tetkik yaptığı sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 9 tam yıllık çalışma süresinin tamamı için şua izni alacağına hak kazandığı kabul edilmiş ve Mahkemece bu kabul doğrultusunda hesaplanan şua alacağı hüküm altına alınmış ise de ulaşılan sonuç hukuka aykırıdır.

Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan mevzuat dikkate alındığında; davacının denetimli alanda radyasyon görevlisi olarak sürekli çalışma yapmadığı anlaşılmaktadır. Anjiyografi cihazı radyasyon kaynağı olarak tanımlandığından, 28344 sayılı Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkındaki Yönetmelik'in (Radyasyon Yönetmeliği) 10. maddesi uyarınca davacının kısa süreli de olsa dozimetre kullanması gereklidir. Oysa dosya kapsamındaki dozimetre sonuçlarına göre davacının maruz kaldığı radyasyonun, 2008 yılı için 5.00 mSv, 2009 ve 2010 yılı için 0.30 mSv, 2011 yılı için 0.20 mSv, 2012 yılı için 0.30 mSv, 2013 yılı için 1.47 mSv, 2014 yılı için 7.22 mSv, 2015 yılı için 0.30 mSv, 2016 yılı için toplam 0.05 mSv olduğu tespit edilmiştir. Bu verilere göre Radyasyon Yönetmeliği'nde belirlenen doz sınırının (50mSv/yıl, 5 rem/yıl) aşılmadığı anlaşılmakla; davacının şua izni talebinin reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.

3. Aynı şekilde 3153 sayılı Kanun'un ek1. maddesinde öngörülen haftalık 35 saat çalışma süresi sınırının davacı hakkında uygulanabilirliği bulunmamaktadır. Mahkemece davacının haftalık çalışma süresinin 35 saat kabul edilmesi ve saat ücreti de bu kabule göre tespit edilmek suretiyle hesaplanan fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması hatalıdır.

Mahkemece açıklanan yönlerden hatalı değerlendirme yapılarak yazılı gerekçe ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.05.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.